——国内实施工程担保机制应注意的八个法律问题

国内建筑行业面临最大的问题是如何有效解决拖欠工程款以及由此引发的农民工工资拖欠，这也是长期来困扰我国建设领域最大的法律问题。2013年7月1日，住建部和国家工商总局正式施行2013版《建设工程施工合同(示范文本)》(下称2013版施工合同)。2013版施工合同为有效解决这一法律问题，借鉴国际惯例设定了承发包“双方互为担保制度”。新版合同通用条款第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保；对等规定的是，通用条款第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。这是我国建筑行业由国家主管部门设定的新的交易习惯。

在近年市场实践操作中，承发包当事人并未接受这个交易习惯——普遍实施“双方互为担保制度”，新的交易习惯也未起到遏制工程款拖欠的作用。当前由于建筑行业整体形势严峻，带资垫资、压价又成为建筑市场的主旋律，拖欠工程款问题进一步发展，并已成为燃眉之急。为依法解决我国工程款拖欠并引发的农民工工资拖欠，确保履行建设合同的顺利进行，建立我国的工程款支付担保制度和承包商履约担保制度再次被提上重要议事日程。2016年1月17日国务院办公厅颁布《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》即今年国办发(2016)1号文件(下称1号文件)，该文件明确提出“在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采取经济手段约束建设单位的履约行为，预防工程款拖欠”。文件第15条明确规定：“加强建设资金监管。在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。加强对政府投资工程项目的管理，对建设资金来源不落实的政府投资工程项目不予批准。政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设，并严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。”住建部建筑市场监管司今年工作要点第5条要点是：“完善市场化的风险防范机制，发挥工程担保、保险等市场机制的作用，推行工程款支付和承包商履约担保。”为从根本上解决工程款拖欠，国务院和行业主管部门连续推出的最新规定都涉及建设单位的工程款支付担保和承包商的履约担保，这也是当前我国建筑市场依法治理亟需解决的重大实务操作问题。

一、当前市场不景气加剧工程款拖欠，行业整体呈衰退趋势

由于当前建筑行业整体形势严峻，带资垫资、压价又成为建筑市场的主旋律，拖欠工程款问题进一步发展，并已成为燃眉之急。

1.受市场疲软和建设项目减少影响，建筑业发展严重受阻。

受近年来国内整体经济形势影响，建筑业发展态势严峻，建筑企业举步维艰。据国家统计局核算，2015年国内生产总值676，708亿元，按可比价格计算，比上年增长6.9%，增幅首次破七，再创新低。其中2015年全国固定资产投资及建筑业总产值增速均明显回落，2015年全国建筑业总产值180，757亿元，比上年相比仅增长2.3%，2015年建筑业发展明显趋缓，增速大幅跳水，首次跌进个位数；以房建为例，2015年全国建筑业房屋建筑施工面积124.3亿平方米，比上年同比负增长0.6%。前述因素叠加，导致建筑企业业务量严重下滑，以2015上半年为例，建设项目招投标项目减少，招投标率与往年相比下降30%～40%，业务量较去年大幅下降，企业普遍反映工程难接。

此外，根据产业信息网发布《2015-2022年中国建筑业行业市场运行格局及产业链投资价值研究报告》显示：全行业上市公司2015年上半年收入为1.62万亿元，同比仅增长3.95%，其中2季度单季度收入8868.36亿元，同比下降1.39%，较1季度11.24%的增速大幅放缓。行业上市公司2015年上半年归属母公司净利润为482.27亿元，同比仅增长1.55%，其中2季度单季度归属净利润为291.13亿元，同比下降1.85%。

总体而言，同期建筑业发展速度远远低于国民经济整体发展速度，整个行业已经濒临衰退边缘，建筑施工企业举步维艰。

2、解决工程款拖欠问题再次成为整个建筑行业发展的燃眉之急。

建设工程款拖欠问题原本就是建筑领域的一大顽疾，严重阻碍建筑产业的健康发展，进而影响我国经济的发展进程。2015年我国整体经济下滑，而建筑市场竞争激烈，在竞争激烈的买方市场中，垫资、带资、压价己成为建筑市场的主旋律，拖欠工程款问题进一步加剧。据统计数字显示，2015年上半年全国建筑业企业拖欠工程款金额约为1814.88亿元，比上年同期增加101.77亿元，增长35.9%。其中国有建筑企业拖欠工程款金额为1289.93亿元，比上年同期增加32.28亿元。根据最高人民法院统计，最高人民法院审理的建设工程案件数量2012年为40个，2013年增长为249个，2014年272个，2015年223个。2015年北京仲裁委共受理工程案件315件，与2014年相比，增幅超过50%。近几年建设工程案件数量始终居高不下，前述工程案件95%以上均涉及工程价款争议。

此外，根据国家统计局已公布的数据显示，2014年全国建筑业企业全行业平均利润率仅为3.6%，工程款拖欠款严重侵蚀了建筑企业利润，甚至在个别地区，已经出现不少中、小施工企业倒闭浪潮。工程款拖欠问题日益突出，已造成了连锁反应和恶性循环，不但影响建设工程合同的全面履行，困扰着建筑业企业的正常运转，而且给工程质量造成隐患。恶意拖欠工程款的行为不仅破坏了建设工程合同双方关系，恶化了建筑市场的信用环境，同时恶化了社会信用环境，不利于我国市场经济的健康发展。此外，工程款的拖欠势必会影响到农民工权益保护，影响社会的稳定，不利于构建和谐社会。

二、建立并推行工程担保制度是解决工程款拖欠的必由之路。

困扰我国多年的工程款拖欠及其引发的农民工工资的拖欠问题，其深层次的原因带有中国特色，政府以往采取的收效甚微的行政措施同样带有中国特色。这次国务院和住建部文件针对当前建筑业拖欠工程款和农民工工资的严峻局面，适时提出建立我国工程担保制度，是从法律制度层面提出解决工程款拖欠的新思路和新路径，是与国际接轨的依法治理建筑行业的必然选择。

1、我国现行《担保法》及其五种不同担保方式。

现行《中华人民共和国担保法》自1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年10月1日起施行至今已有20个年头，该法旨在促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济。在充分考虑本国经济发展现状及借鉴国外经验的基础上，现行有效的担保方式建立在平等、自愿、公平、诚实信用基本原则之上，可分为：保证、抵押、质押、留置和定金这五种方式。

保证指债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。实践中，我们需要注意区分一般保证与连带保证的区别，以及在未约定保证期限的情况下六个月的限制性规定。

抵押指在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依法可以抵押包括：房屋和其他地上定着物；机器、交通运输工具和其他财产；依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等其他财产。

质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。为了更好的了解质押，我们可以将其与抵押做个比较：首先，标的物不同，抵押的标的物通常是不动产，而质押是动产与权利；其次，标的物是否转移占有规定不同，抵押的标的物不转移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，质押的标的物交付质押权人占有，动产要交付占有，权利要交付权利证书。

留置权指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。通常，保管合同、运输合同、加工承揽合同这几类合同所发生的债权，债务人不履行债务的，债权人可享有留置权。

定金指合同当事人约定的为确保合同的履行，有一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方当事人交付的一定款项。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行合同约定的债务的，无权要回定金；收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。现实操作中还要注意与预付款区别开来。

2、工程款支付担保和承包商履约担保构成的工程担保制度。

工程担保和保险是确保建筑施工合同依约履行的基本法律制度，尤其是工程担保制度，包括发包人的工程款支付担保和承包商的履约担保制度，是用法律制度锁定承发包双方严格信守合同、任何一方不敢违反合同约定的达摩克利斯之剑。

所谓发包人的支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由具有价款支付能力的银行或者担保公司作为保证人，保证发包人能够依约支付工程款，当发包人不能依约向承包人支付工程价款时即由保证人代为支付的担保方式。发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交由担保人出具的工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。所谓承包人的履约担保，国际惯例通常是由承包人出具预付款、进度款的收款保函和工程保函。结合国内实际，确保承包商依合同约定全面履行合同最有效的方法则是提供同业担保。同业担保是一种相同资质的保证人提供的保证担保方式，具体是指为便于承包人按合同约定承担工程合同履行的担保责任，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约造成合同不能依约履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。

目前，国内的工程担保制度尚未建立并推行，而国内承包商“走出去”在国际承包工程，则已经比较普遍地实施与国际接轨的工程保函制度。前述2013版施工合同设定的“承发包双方互为担保”制度是与国际接轨的，目的是要使建设工程合同的双方当事人都能够明白：作为发包人只有真正落实建设资金，才不惧怕提供工程款支付担保以确保工程的工期和质量；而承包人也只有确保工程的工期和质量，才能确保不被拖欠工程款。但是要切实建立我国工程担保制度，仅有施工合同示范文本的规定是不行的，仅有国务院和住建部文件也是不够的，这需要国家各有关部门共同重视，建立相应的配套实施办法。

3、工程款支付担保和承包商履约担保是国际工程领域的惯例。

根据国家“一带一路”的发展战略，建筑业产能应大幅从国内转移去国外，这也是广大承包商应对当前国内市场不景气的重要出路。由此，为适应国际建筑市场的管理惯例，切实做好相应的法律手段管理的准备工作已成为行业必须。跨国承发包工程通常使用由国际咨询工程师协会提供的通用合同文件FIDIC即菲迪克合同，按国际惯例，跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同，世界银行、亚洲银行、非洲开发银行、科威特基金会等国际金融组织的项目都明文规定强制使用菲迪克合同。

1999版菲迪克红皮书即施工承包合同条件第14.15款“支付的货币”对业主即发包人的工程款支付担保具体规定：“融资机构可能要求的条款格式：中标合同金额由以下内容构成(将中标合同金额内容分解为细目，和(或)分解为供货/交付/等等)并按下列规定由雇主向承包商支付：

(a)在雇主收到下列文件后28天内，接受的合同款额的__%应由雇主向承包商直接支付：

(i)致雇主并注明现已到期应付金额的商业发票；

(ii)由____银行按附件所列格式签发的预付款保函；

(iii)由____银行按附件所列格式签发的履约保函；以及

(iv)确认到期款项及列明金额的期中支付证书。”该条款还对工程设备的合同价款以及合同余款作出同样地规定。

1999版菲迪克红皮书4.2款对承包商的“履约保证”规定：“承包商应(自费)取得一份保证其恰当履约的履约保证，保证的金额和货币种类应与投标函附录中的规定一致。如果投标函附录中未说明金额，则本款不适用。承包商应在收到中标函后28天内将此履约保证提交给雇主，并向工程师提交一份副本。该保证应在雇主批准的实体和国家(或其它管辖区)管辖范围内颁发，并采用专用条件附件中规定的格式或雇主批准的其他格式。在承包商完成工程和竣工并修补任何缺陷之前，承包商应保证履约保证持续有效。如果该保证的条款明确说明了其期满日期，而且承包商在此期满日期前第28天还无权收回此履约保证，则承包商应相应延长履约保证的有效期，直至工程竣工并修补了缺陷。”

国际工程领域少有工程款拖欠和民工工资拖欠，当事人基本能够信守合同，按合同约定履行，与长期以来菲迪克合同的上述工程款支付担保和承包商履约担保制度直接相关。

三、建立我国工程担保机制应注意的八个实务操作问题及其应对措施。

建设工程款拖欠问题不仅影响建设工程合同的全面履行，困扰建筑业企业的正常经营，而且给工程安全、质量造成隐患。恶意拖欠工程款行为不仅破坏了建设工程合同双方关系，使建筑市场的信用环境恶化，同时使社会信用环境恶化，影响到农民工权益保护和社会的稳定。全面建立并大力推行我国的工程担保制度，是依法治理建设领域和建筑市场、从根本上解决工程款拖欠的重大举措。结合行业实际和市场需求，建立我国工程担保机制应注意以下八个实务操作问题。

1、当事人应提高贯彻执行工程担保制度的法律意识和自觉性。

当前，我国承发包当事人尚欠缺对于工程担保制度的了解和认识，施工企业尤为严重。根据对辽宁、江苏、上海、北京、河南部分施工企业从业人员的进行不记名问卷调查，发现除上海地区有31%左右的从业人员了解工程担保基础理论外，其余地区了解的人员比例均未达30%，河南地区甚至不到20%。实务中，即使建设单位办理了支付担保，也常常出现施工企业垫资多于分段合同价格的情况。这些情况都反映出当事人对工程担保制度的法律意识和自觉性不够强。

相较而言，国外工程单位的法律意识和自觉性就值得学习。以我办过的一起仲裁案件为例，该案因拖欠一个月工程进度款提起“天价”仲裁。该案的申请人系法国某国际工程承包公司，是一家著名的擅长用设计、采购、施工总承包方式承建大型国际工程的世界500强企业；被申请人系上海某外商独资企业，也是世界500强的泰国某大型集团在上海投资组建的，二者于1997年6月23日签订了项目总承包合同，五家泰国银行组成银团为该案被申请人承担了支付担保。1997年上半年金融风暴席卷东南亚，1998年初，泰国众多银行陷入困境，上述银团也无力再向本项目注入资金。同年5月12日，被申请人无法支付当年3月份的工程进度款，金额为229.55万美元。在书面催告后，同年6月12日，申请人正式通知被申请人，根据施工合同的约定解除合同。同年7月8日，申请人向被申请人提交了金额为1158.87万美元的索赔报告。因双方对此协商不成，同年11月25日，申请人便以完整的证据向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，索赔金额为2543.32万美元。总结本案承包人的实际操作，从支付担保的办理到索赔的提出，客观上是给所有的中国工程单位上了一堂生动的实务示范课。本案中提供支付担保的银行因破产未能实现担保而引起纠纷，恰恰说明只有当担保银行破产才导致工程款的拖欠；更重要的是，国际惯例促使承包商产生了强烈的自我维权意识和做法，值得国内承包商学习。

逾期支付工程款是国内建筑行业的常态，国内承包商缺乏法律意识和自觉性，不自觉贯彻工程担保制度、要求发包方提供支付担保，对拖欠预付款和进度款也很少行使诉权主张权利。当事人对工程担保及索赔的法律意识淡薄，是我国工程担保制度无法落到实处的重要原因。建设单位的工程款支付担保对解决工程款拖欠问题的实际效果，应当是各方一起努力和配合的结果，当事人自己消极对待只能使得担保这种措施流于形式。业主和承包商应当认识到工程担保对自身利益的重要意义，增强担保意识，提高贯彻执行工程担保制度的法律意识和自觉性，从而推动工程担保制度在建设工程领域逐步实施。

2、发包人应执行工程款支付担保并要求承包人提供履约担保。

按照2013版合同通用条款第2.5款规定：“如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。”在实践中，这一规定的执行具有操作性，因为没有一个发包人会不要求承包人按约定的期限和质量等级标准完成工程。全面推行支付担保制度符合发包人的根本利益，也有利于实现发包人的合同目的。问题在于：客观上施工合同双方的合同地位并不平等，发包人的合同强势地位和市场竞争的激烈、承包人与发包人保持良好合作关系的愿望等因素往往会导致承包人不得不迁就、迎合发包人。外部激烈的竞争环境使施工企业争相与发包人搞好关系，即使被拖欠了工程款，承包人一般也会顾忌与发包人的关系而不愿进行索赔。正是因为市场的客观供求关系，才需要用合同管理的制度约束发包人，正如1号文件第六条第一款明确指出的：“在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。加强对政府投资工程项目的管理，对建设资金来源不落实的政府投资工程项目不予批准。政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设，并严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。”发包人对此应引起高度的重视，实施工程支付担保将受到国家制度的约束。

因此，由银行提供工程款支付担保是解决工程款拖欠最为有效的法律手段，发包人对此应引起高度的重视并做好实施准备。银行或者担保公司作为有价款支付能力的履约保证人，保证发包人能够依约支付工程款，当发包人不能依约向承包人支付工程价款时即由保证人代为支付。工程款支付担保制度既保证了发包人的建设资金必须落实，也保证了发包人必须按照合同约定，履行向承包商支付工程款的义务。该种方式可以有效解决工程款拖欠的问题，有利于我国建筑市场的长远、良性发展。在发包人提供支付担保的同时，也有要求承包人提供履约担保的权利，发包人需要从确保实现合同目的、确保自己投资项目保质保量按期完成等目的出发，设定承包人履约的措施和方法，这也是用法律手段规范我国建筑市场的要求和趋势。

3、承包人应执行履约担保并要求发包人提供工程款支付担保。

我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”据此，建设工程合同是典型的双务的实践的合同，也就是说当事人双方互负对等义务，即承包人干了活，发包人得付款。针对工程担保而言，当事人双方也同样互负担保义务，即发包人一方承担了工程款支付的担保义务，承包人一方也应对等承担保证按合同约定的工期质量完成工程的担保义务。

目前我国建筑市场工程的工期和质量问题突出，重大的安全质量事故屡屡发生，承包人提供履约担保以保证工程的质量和工期，有利于保证施工合同的依约履行。同时，基于建设工程合同双务合同的法理性质，发包人提供了工程款支付的担保义务，承包人也应提供保证按合同组织施工并确保工期质量的担保义务，因此，在发包人提供支付担保的同时，承包人也有义务提供履约担保。反之，基于双务合同的性质，承包人提供了履约担保，也有权要求发包人提供支付担保。

建筑市场以往未设定承发包互相对等的工程担保时，在工程招投标过程中，承包人也会按招标文件的要求提供一定数额的履约保证金以担保合同的依约履行，但这只能在担保承包人违约时弥补一定损失，而不能担保全部合同义务的履行。承包人应注意的是：现在国务院要求发包人提供的是确保全部合同义务履行的工程款支付担保，发包人同样会要求承包人保证施工合同的全部、全面履行。如前所述，确保承包商依合同约定全面履行义务最有效的方法则是提供同业担保。发包人会要求承包人提供同业担保，也即由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约造成合同不能依约履行时就由保证人直接代为继续履行。对此，承包人同样要引起高度重视，只有以切实保证工程质量和工期的履约能力，才能在未来的建筑市场站稳脚跟，赢得市场的信誉和竞争能力。

4、为实施工程担保制度律师要协助当事人做好尽职调查。

工程担保制度以及担保机构自20世纪80年代引入我国建筑领域以来经历了30多年的发展历程，国家对中小信用企业的扶植政策使得工程担保企业如雨后春笋般出现，工程担保市场也日趋繁荣。但是，我国建筑市场仍存在前述所说严重的拖欠工程款问题，这与我国建筑市场以及建筑担保市场的现状和履约能力有关。同时，银行提供工程款支付担保时也往往出现担保资金的不足和相应的管理问题。

在此情况下，承发包当事人在设定互相的担保措施时，调查对方及其担保方的资信和实际能力就成为重要的客观需求，同时会要求提供法律服务的律师协助当事人对合同相对方及担保机构做好尽职调查，避免不必要的损失。律师承担此类尽职调查法律服务时，要负责任地协助当事人对合同相对方提供的工程担保措施和方法进行法律调查和评估。作为承包方的律师，应当主要关注发包方担保方的财务状况和价款支付能力；作为发包方的律师，则应主要调查承包方的项目业绩和担保方的实际资质及履约能力。律师应当理性评估项目风险，全面搜集相关信息，并对搜集到的信息进行综合分析、评价，出具法律意见，尽量帮助工程单位更好地控制风险。

由于目前我国尚未对从事担保的机构明确规定准入、经营、监管、退出的制度，也没有明确的市场监管主体，导致目前我国工程担保市场的经营活动存在一定的混乱。主要体现在以下几个方面：第一，部分工程担保机构不考虑自身实力盲目承保；第二，部分提供担保的保证人不具有担保资格；第三，存在同一担保人为同一建设合同双方同时办理担保的违规状况。上述风险在我国工程担保市场中普遍存在，导致担保行为不仅没有起到规避风险的作用，反而成为一颗不定时炸弹，为建设项目的顺利进行埋下隐患。上述信息都属于律师尽职调查可以了解到的范畴，因此律师有必要协助当事人做好对担保公司的尽职调查，规避风险、避免损失。

5、切实研究解决工程保函在国内操作的相关法律问题。

作为工程建设领域承包人提供担保国际惯例的工程保函即独立保函，最早于1942年出现在美国，后逐渐在国际工程领域推广适用，近年也越来越多波及到我国建设领域，并且已逐步出现纠纷案件。在国际承包工程中，独立保函得到了广泛的运用；根据目前最高人民法院的解释，独立保函只适用于涉外活动，国内适用无效。但这一解释在当前背景下值得重新考量，因为在国家“一带一路”战略前提下大批中国承包人“走出去”以及在国外实施PPP模式的项目中，已经无法避免工程保函的广泛使用并越来越多地波及到国内。

建设工程领域独立保函，是指担保人应工程合同一方的委托，向另一方作出承诺，当委托人(或被担保人)不履行合同约定义务，致使担保权人遭受损失时，担保人在保函承诺的条件下(时间、金额、责任方式等)替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。保函虽然源于工程项目合同，但原则上独立于工程项目合同，其项下的索赔不以工程项目合同是否真实存在违约为前提和条件。担保人在收到业主索款请求时，如果审查认为付款请求及其相应单证文件在形式上符合保函约定，就必须无条件地支付保函全部金额或者确定的部分金额，既不能行使先诉抗辩权，也不能等待承包商行使抗辩权的结果。在保函有效期间，任何一方都不能单方面地撤销保函或者解除保函。

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出：独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。这也就造成了国内大部分企业对于独立保函的运用较为陌生。对于独立保函，我国法律以及我国缔结或者参加的国际条约均没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，可以适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的《见索即付担保统一规则》。国内已有判例适用这一规则。

最高法院通过相关解释、会议精神和判例，确定了独立保函案件的审理观点，但随之也所产生了很多问题：第一，因缺乏独立保函适用法律的明确规定，实践中法官只能本着最高法院的指导精神和最高法院及其他法院的相关判例进行裁决，缺乏权威性、严肃性；第二，最高法院确定了“独立保函仅适用于涉外民商事案件”的指导精神，但没有对“涉外”因素如何认定作出解释，目前经济贸易关系十分复杂，时常伴有国际国内因素和环节，难以明显划分；第三，最高法院将独立保函的法律适用区分为涉外和不涉外二种情况，且得出的结论对当事人产生相反的影响；第四，由于司法实践中对于国内经济贸易的独立保函否定了其独立性，会造成施工单位为承担业务毫不犹豫的按业主要求答应出具独立保函，而银行则会基于国内司法实践的考虑，先配合施工单位出具、在业主索赔时则以独立保函在国内经济中应否认其独立性为由， 行使主合同的抗辩权，不予承担保函约定的责任。这种局面将会助长企业和银行的不诚信，造成建筑市场新的混乱。

总的来说，独立保函作为一种重要的工程担保制度，在国际上得到了广泛的应用。在我国现有条件下，宜进一步放宽对其限制规定，首当其冲的是针对“一带一路”和涉外的PPP项目明确可作为实施工程担保制度的特别规定，其后逐步在国内工程担保市场中开放。

6、银监、保监等相关部门应尽快制定工程担保的配套制度。

国务院办公厅提出的建立我国工程担保机制的要求，应当得到国务院各部门的积极响应推广，国家住建部已将贯彻执行此要求纳入今年的工作重点。建筑行业投资大、建设周期长的特点决定了它是一种高风险行业，工程担保作为化解风险的手段，若要得到长足发展，应建立在扎实的配套制度基础之上，因此，国家银监会、保监会等相关部门应根据国务院的要求尽快制定工程担保的配套制度，为工程担保业的发展创造良好的行业及社会环境，推进工程担保的规范化运作。

第一、培育专业担保机构，规范工程担保市场。

推行工程担保制度，需要国内所有银行的积极配合，银行对出具工程支付担保的条件、要求、程序、当事人提供反担保的数额及操作等，都要作出相关的具体规定。除了继续发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的机构担任担保人，以形成有一定竞争的担保市场。应当积极培育和发展专业担保公司，并促使其建立良好的行业规则。有关主管部门应当研究、制订工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度；还应当研究、建立工程担保信息统计分析系统，以进一步完善保函备案制度以及对备案保函的审查和监督措施。

第二、发展工程保险，满足工程担保制度的配套需要。

首先，担保公司会对投保人提出一些对保险的要求，以减少承包商因其他风险因素而引发违约的风险、以及自己代为履约后追偿权不能得到实现的风险；其次，担保公司也会希望项目在工程保险方面有妥善的安排，这是因为工程保证担保和工程保险的标的物同为在建项目，尽管他们对所保的风险之间的界限有着严格的划分，但项目出险造成的损失如果没有保险的覆盖，可能会造成承包商因损失而履约能力下降、履约成本增加等不利因素，而且，还可能因为业主对工程保证担保的误解而将担保公司拖入无谓的纠纷中去。

第三、完善担保机构的社会信用及评级、考核、罚制度。

首先，应当加强对担保机构的信用建设，实行评级管理，使不具备担保能力、不具备承担风险能力的担保公司逐步从市场上退出；其次，要建立信息采集及披露制度，使开发商或承包商申请担保时，担保人有权通过该机构获得开发商或承包商的资信状况、履约守诺及遵纪守法情况；同时保函受益人也可随时查询担保公司的资信状况，以确定是否认可其担保能力；再次，应当发展社会信用调查业，在此基础上，担保公司可结合自身对企业的评审及外部信用资源确定拟担保企业信用级别，对不同资信等级的企业提出不同担保要求；最后，要建立违约惩罚机制，杜绝承包商的欺诈和投机行为，使守信企业得到市场的认可和法律的保护。

7、最高院尽快出台细化工程价款优先受偿权制度的裁判规则。

化解发包方拖欠工程款纠纷频发状况，我国《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权制度也是一种有效的解决方式。最高人民法院2002年6月关于建设工程价款优先受偿权问题的单项司法解释专项批复也已实施14年了，但该解释在司法实践中操作性不强，对许多实务问题并未涉及，尤其是优先受偿权制度所包含的工程担保措施并未得到有效的贯彻实施。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，该规定中的承包人可以与发包人协议将该工程折价，这正是以建成的或在建的建设工程的物权抵债权的担保性质的操作方式，其本质是法定抵押权。

因此，建议最高人民法院对工程价款优先受偿权的权利主体和范围、工程客体、行使权力的期限、方法以及限制做进一步明确。

首先，实践中，工程勘察、工程设计、工程施工，对业主来说，均统称为“承包人”，只不过是承包的工作内容不同罢了。而《合同法》第286条笼统规定“承包人”享有优先受偿权，权利主体的范围不明确，应在司法解释中加以明确。另外，在实践中，普遍存在建设工程分包或转包的现象，在分包或转包的情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体？是总承包人享有还是分包人或转包人享有？建议在以后的合同法修改或通过单独的司法解释予以明确。

第二，对承包人可行使优先受偿的客体即建筑工程予以明确。当工程已经完成竣工，以竣工的工程作为可行使优先受偿的客体当无异议，但有时发包人在建造过程中已“跑路“或者无力再建，未完工程仍属于建设工程，如果承包人要求解除承包合同，并要求以在建的未完工程作为优先受偿的客体，也应当予以支持。

第三，对发包人履行义务的“合理期限”应该表述的更准确。《合同法》第286条规定：“发包人经催告后应在合理期限内支付价款”，这里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286条本身没有做出规定，应在今后的司法解释中做出明确的时间限制。

第四，建设工程价款优先受偿权应当通过登记予以公示。根据现行法律规定，建设工程合同承包人的优先权可以不经过登记即可成立，但根据我国《物权法》的相关规定，既然工程价款优先受偿权处分的是工程即不动产，依法应当规定登记作为建设工程承包人优先受偿权对抗要件。这主要是为了避免因承包人优先权的行使与第三人的利益发生冲突，需要通过登记的方式将优先权的存在状态向社会披露，使其仅需查阅有关的登记文件，就可以得知在建设工程上是否存在承包人优先受偿权。

第五，承包人的优先受偿权与消费者的权益保护要合理平衡。最高人民法院《批复》第二条规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于此条，应视具体情况做出具体分析和对待，不能一概规定承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。在我国，能够买起商品房的消费者至少是基本的生活温饱问题得到了解决；而工程施工承包人，大部分雇佣的是农民建筑工，建筑产品对价中有百分之三十左右都是人工工资，他们需要用这些工资购买最基本的生活用品。如果按《批复》中第二条规定的承包人的建设工程价款优先权不能对抗买受人，这不符合《合同法》第 286 条的立法本意，不符合优先权是保障公民最基本生活权利的公平原则。因此，承包人的工程价款优先权与购买人的债权请求权发生冲突时，如果购房者已经交付大部分房款但未办理产权过户登记、未取得房屋所有权情况下，至少应将工程价款的百分之三十划出用于承包人受偿。

8、对一带一路和PPP项目应作实施工程担保制度的特别规定。

随着我国“一带一路”战略和众多PPP模式的建设项目实施，我国的工程建设市场将逐渐走向国际化，施工企业在海外工程承包的业务规模不断扩大。在国际承包工程中，工程担保和独立保函都得到了广泛的运用。因此，国务院和行业主管部门连续推出最新规定涉及到建设单位工程款支付担保和承包商的履约担保问题，这些规定在“一带一路”和PPP模式中应强制予以推行，当事人更应该坚决执行。

如果“一带一路”战略和众多PPP模式的建设项目项目的合同管理制度设计不与国际接轨，不切实解决投资资金的真正落到实处，不切实落实工程担保机制，今后在PPP模式和“一带一路”项目中也像国内其它工程项目出现大量拖欠工程款的话，那将会严重影响我国政府以及在国际工程承包市场的信誉，将会严重影响我国“一带一路”战略的顺利实施。因此，有关主管部门应明确规定，在各种各样的PPP模式中不论投资人采取何种投融资模式，凡与承包商签订工程合同的建设单位即业主，均必须办理有价款支付能力的银行或者担保机构的工程款支付担保手续，如果发生拖欠工程预付款、进度款或者结算款包括保修金的，一律由担保机构代为支付；凡是实施工程款支付担保制度的合同，承包商收取各种款项都必须出具履约担保，并且同时办理对农民工工资的支付担保手续。这两项对等的合同管理制度正是国际工程承包通行的基本管理制度，实施这个基本管理制度能够使业主发包工程时必须落实建设资金，能够保证承包商必须及时支付材料款和工人工资，能够保证工程款拖欠不再具有流行性。

为此，特建议“一带一路”和PPP模式的各有关主管部门，应根据国务院的要求及时出台专门规定，制定或修订有关合同的示范文本和相应条款；银行及担保机构主管部门应及时出台管制银行或担保机构的相应规定；PPP模式的各方当事人对此项制度的实施须形成共识并完善实务操作制度，在国内外的PPP模式中广为宣传，广为推行，形成与国际接轨的中国工程担保法律制度，以确保我国“一带一路”项目和PPP项目的顺利实施。