作者简介：

高圣平(1968-)，男，湖北仙桃人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，中国人民大学法学院副教授，法学博士，主要从事民商法学研究。北京 100872

原文出处：

《暨南学报：哲学社会科学版》(广州)2012年第11期第30-38页

内容提要：

求偿担保是融资性担保公司保障其求偿权的实现、控制交易风险的重要途径。求偿担保合同的主合同并非担保公司与商业银行之间的本担保合同，而是主债务人与担保公司之间的委托(担保)合同。求偿担保登记材料中不应包括借款合同和本担保合同。求偿担保可以是第三人所提供的求偿保证，也可以是主债务人或第三人所提供的求偿抵押、求偿质押，但不能是主债务人提供的求偿保证。担保公司求偿权受诉讼时效期间的限制，同时担保公司对求偿保证人的求偿担保权既受保证期间的约束，又受诉讼时效期间的限制；担保公司对求偿担保人主张求偿抵押权、求偿质权时应在法定期间内行使。

 

标题注释：

一、问题的提出

融资性担保公司(以下简称担保公司)在目前资本市场日益多样化的背景下，找到了自己的地位：为中小企业向商业银行取得贷款提供担保，这在一定程度上为中小企业贷款难的问题提供了一条可采的路径。担保公司名为“公司”，即以营利为目的①，如何控制自己的经营风险，无疑是担保公司所应着力研究的问题。依目前担保法制，在借款人(主债务人)到期不偿还贷款的情形下，商业银行(债权人)大多首先向担保公司(次债务人)主张担保债权②，担保公司承担担保责任后即取得对于借款人的求偿权，担保公司的主要风险也就体现为求偿权是否能够足额实现。在担保关系中，商业银行对担保公司不负对待给付义务，借款人一般也不对担保公司支付对价，至多由借款人向担保公司支付一定的担保费，但担保费一般只占贷款金额非常小的比例，这就使得担保公司的风险与利益极不平衡。因此，担保公司面临着利益受损的极大可能性，为保障求偿权的实现，控制交易风险，寻求债务人提供担保则成为担保公司趋利避害的现实选择③。这一担保称为求偿担保，又称反担保④。目前，由于法律对求偿担保规定得过于简略，学界的研究又尚欠深入，担保公司求偿担保实务中出现了许多解释上的误区。本文拟就目前实践中出现的若干争议问题，一陈管见，以求教于同仁。

二、求偿担保，担保的是什么？

目前担保公司求偿担保实践中的做法大多是先有求偿担保的设立(包括践行担保登记手续)，然后才有借款人与商业银行之间的借款合同以及担保公司与商业银行之间的担保合同。但是，在担保登记实践中，许多登记机构要求登记申请人提供借款人与商业银行之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同以及担保公司与借款人或第三人之间的求偿担保合同[1]。这一操作顺序给求偿担保信贷实践造成了极大的困难，因为在求偿担保登记时借款合同和担保合同往往还没有订立或没有生效。这一做法将求偿担保等同于本担保，简单地将本担保的登记规则套用于求偿担保。因此厘清求偿担保的性质和对象，对于准确把握登记的内容和程序均有重要意义。

在担保公司参与的借贷交易中，当事人之间的法律关系如下：

可以将交易分成两块：

1.借款合同关系与本担保关系

借款人与商业银行之间存在借款合同关系，为了担保借款人偿还贷款，担保公司应借款人之委托向商业银行提供担保，担保公司与商业银行之间存在担保关系(为与求偿担保相区分，以下统称为本担保)。其中，借款合同关系是主法律关系，担保关系是从法律关系；借款人与商业银行之间的借款合同是主合同，担保公司与商业银行之间的本担保合同是从合同，并担保主合同的履行。

2.委托担保关系与求偿担保关系

担保公司应商业银行的请求代为偿还贷款之后，担保公司依法对借款人取得求偿权(追偿权)，可向主债务人直接主张清偿利益的返还，这是基于担保公司与借款人之间的基础关系——委托关系或无因管理关系⑤。准此，求偿权产生的依据并不是担保公司与商业银行之间的本担保合同，而是借款人与担保公司之间的委托合同⑥。为了担保求偿权的实现，借款人或者第三人向担保公司提供担保，借款人或者第三人与担保公司之间存在担保关系(为与担保公司向商业银行提供的担保相区分，以下统称为求偿担保)。其中，基于委托合同所产生的求偿关系是主法律关系，求偿担保关系是从法律关系；担保公司与借款人之间的委托(担保)合同是主合同，借款人或者第三人与担保公司之间求偿担保合同(反担保合同)是从合同。

主流观点认为，求偿担保合同从属于担保人和债权人之间的本担保合同，是本担保合同的从合同[2]。本文作者对此不敢苟同。首先，担保公司求偿权的产生并不是基于本担保合同，而是基于委托(担保)关系，已如前述。本担保合同所体现的是担保公司和商业银行之间的法律关系，而担保公司求偿权所指向的对象是借款人，所体现的是担保公司和借款人之间的法律关系。只有基于担保公司和借款人之间的委托(担保)合同，担保公司才会就借款人和商业银行之间的借款法律关系向商业银行提供担保。担保公司在向商业银行承担了担保责任之后，也只有基于其与借款人之间的委托合同，才能向借款人请求偿还其已代偿的金额，亦即主张求偿权。由此可见，求偿担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同，而是从属于借款人与担保公司之间的委托(担保)合同。其次，依现行法和信贷实践，担保合同的内容大抵包括被担保债权的种类和数额；主债务人履行债务的期限；担保的范围；担保人或担保财产等⑦，其中并无求偿权的约定。由此进一步证成了求偿担保合同所担保的主债权并非产生于本担保合同的结论。虽然在担保公司的求偿担保实践中，借款人与担保公司之间有时没有签订委托(担保)合同，而只有《担保申请书》等类似文件，但基于担保公司的缔约目的以及设立性质，借款人与担保公司之间的委托关系不证自明。在借款人与担保公司之间就求偿关系作了特别约定的，应当依照其约定；没有约定的，应当适用法律的直接规定。对此，《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》第176条中规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”两条文义至为明确：委托合同或担保申请书中是否有求偿权的约定，都不影响求偿关系的存在。

由此可见，求偿担保与本担保虽均属担保，但其担保对象和担保当事人并不相同。在这一前提下，对担保公司求偿担保中的相关争议问题即可迎刃而解。

第一，在现行登记规则之下，担保登记申请应提交主合同、担保合同等材料。就求偿担保情形，担保登记申请人所应提交的应是求偿担保的主合同——委托(担保)合同、求偿担保的担保合同——求偿担保合同。由此看来，前述许多登记机构要求登记申请人提交借款合同、担保合同以及求偿担保合同，即扩大解释了现行担保规则，增加了融资担保的操作难度，在一定程度上滞阻了信贷实践的发展。无论怎么解释，借款人与商业银行之间的借款合同不是求偿担保的主合同，担保公司与商业银行之间的本担保合同也不是求偿担保的主合同。即使在担保登记规定的严格管理要求之下，也不用提交借款合同和本担保合同。实际上，登记机构要求提交主合同、担保合同等交易文件意义不大。对交易风险的控制(包括对交易文件的审查)本是交易当事人的事情，登记机构没有权利也没有能力对交易文件的效力等进行审查。根据我国《合同法》、《民法通则》及最高人民法院相关司法解释的规定，对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责，而且，只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据。我国目前的担保登记机构，除公证部门外，均属行政机关，如登记机构都对主合同、担保合同进行实质审查并判断其效力，等于实际上充当了人民法院和仲裁机构的角色[3]。

第二，目前融资性担保实践中，有的担保登记机构不接受借款人与商业银行之间不存在借款合同关系的求偿担保登记。如商业银行只是为主债务人开具保函，或担保公司只是为主债务人提供诉讼担保，因为不存在所谓的“主合同”，担保登记机构即不予登记。在我国现行担保登记规则之下，登记申请人应当向登记机关提交主合同、担保合同等文件，其主要目的在于登记机构探知被担保债务(主法律关系)和担保债务(从法律关系)的具体情形，以完备相关形式审查义务。单方允诺本身即可为表意人设定债务，而无须当事人意思表示的合致。商业银行所出具的保函或担保公司所出具的诉讼担保书本身即为产生担保债务，无须再与对方当事人之间签订合同。由此可见，保函、诉讼担保书等本身即与担保合同具有相同的法律意义。就求偿担保登记而言，其主合同本身应是主债务人与担保公司之间的委托(担保合同)，从合同应是担保公司与主债务人或第三人之间的求偿担保合同，即使按照现行担保登记规则的规定，登记申请人也无须提交商业银行与主债务人之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同。

综上，我国《物权法》和《担保法》上明确规定求偿担保适用各该法担保的规定⑧，但在将本担保的登记规则直接套用于求偿担保时，尚需厘清求偿担保与本担保之间的关系以及求偿担保所担保的主债权法律关系。只有这样，才能在融资性担保实践中准确理解和运用现行担保规则。

三、主债务人之外的第三人是否可以充当求偿担保人？

依据《担保法》第4条和《物权法》第171条第2款的规定，担保合同为债务人向债权人提供担保的，“可以要求债务人提供反担保”。这里，提供求偿担保的仅仅只是主债务人，还是包括主债务人委托的第三人在内，不无疑问。实践中，有些担保登记机构仅接受借款人作为主债务人以其自身财产为担保公司设定求偿担保的登记，对借款人之外的第三人为担保公司提供求偿担保的，不予登记。这一情况即反映了上述现行法解释上的分歧。

首先，我们可以先探讨一下求偿担保关系的性质。求偿担保关系中，其当事人无论是借款人(主债务人、求偿担保人)与担保公司(求偿担保权人)，还是借款人或第三人(求偿担保人)与担保公司(求偿担保权人)，相对于本担保关系(其当事人为商业银行与担保公司)而言，不过是一般意义上的担保，求偿担保物权仍然具有从权利、价值权、变价权的特征，也完全符合担保物权所具有之不可分性和物上代位性的性质[4]。由此可见，求偿担保与本担保并没有质的差异，只是在形式和用语上与本担保相左。正是基于这个原因，《担保法》和《物权法》均规定，求偿担保适用关于担保的规定，而《担保法》和《物权法》并未将担保人局限于主债务人。准此以解，将求偿担保人限定为主债务人不妥。

其次，从实际操作层面上看，如果将求偿担保人仅限于主债务人(借款人)：第一，排除了求偿担保中保证的适用。依债的一般担保和特殊担保的原理，借款人本身以其全部财产为责任财产向担保公司承担责任以满足其求偿权，如允许借款人充任保证人，无异于使求偿保证沦为一般担保，与求偿担保之特殊担保判然有别。因此，求偿保证的保证人必须由借款人以外的第三人充任，而不能由借款人自己担当，如果只有借款人才能提供求偿担保，实际上就排除了求偿担保中保证方式的适用；第二，排除了求偿担保中由第三人提供求偿抵押、质押的可能，而只能由借款人提供抵押、质押。但是，在一般情况下，如果借款人有能力提供适当的抵押、质押，他完全可以直接向商业银行提供担保，也就不会产生由担保公司担保的情形⑨。果若如此，求偿担保制度之存在意义大值怀疑。

综上，《担保法》第4条和《物权法》第171条第2款规定的求偿担保人应作广义解释，不仅限于主债务人，还包括第三人。亦即，为保障担保公司求偿权的实现而提供的担保，可以是借款人作为主债务人所提供的求偿抵押或求偿质押，也可以是第三人所提供的求偿保证、求偿抵押或求偿质押。《担保法》和《物权法》上所规定的定金和留置两种担保方式不适用于求偿担保[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第2条]。前述担保登记机构不予登记借款人之外的第三人提供的求偿担保的做法即应纠正。此外，还有学者认为，如果允许主债务人以外的第三人充任求偿担保人，会造成担保——求偿担保——再求偿担保无休止地进行，徒增了担保关系的复杂程度，而且最终还由主债务人承担相应责任[5]。这种担心不无道理，但担保制度之设本是强化债的效力，当担保公司理性地判断自身债权(求偿权)的实现存在风险的时候，自不应否定其利用求偿担保强化其求偿权的效力、控制其交易风险的可能。完全排除第三人作为求偿担保人，不但有悖于担保理论和立法精神，而且在实践中也难以行得通。

四、担保公司的求偿保证是否有期间限制？

担保公司的求偿权虽不同于原债权，而构成一项新的权利[6]851，但在性质上属于债权请求权，应无异议。准此，求偿权自受诉讼时效期间的限制[7]128，但为担保求偿权实现的求偿保证是否有期间限制？对此，现行法上语焉不详，学界争议较大。

有学者认为，求偿保证责任不存在“期间”问题，担保人只要在诉讼时效期间内起诉，求偿保证人即应承担求偿担保责任，而不受一定期间限制。其主要理由在于：一是，求偿权是性质上“与债权人向保证人主张保证责任的权利”完全不同，本担保的保证合同约定或法律直接规定的保证责任期间对保证人的求偿权不适用；二是，求偿权是一种特殊的债权请求权，现行法上除了规定有诉讼时效期间的适用之外，并无其他期间适用的特别规定；三是，依《担保法解释》第33条之规定⑩，承担了担保责任的担保人只要在诉讼时效内，就可以随时向主债务人和求偿担保人请求履行债务，而不应再受其他期间的限制[8]。

本文作者对此不敢苟同。

第一，求偿权的期间限制与担保求偿权实现的求偿担保权的期间限制不能混为一谈。求偿法律关系的当事人为担保公司(本担保人、求偿权人)与借款人(主债务人、被求偿人)，求偿权的期间限制作用于本担保人与主债务人之间的求偿法律关系，而求偿担保法律关系的当事人为担保公司(本担保人、求偿担保权人)与求偿担保人，求偿担保权的期间限制作用于求偿担保权人与求偿担保人之间，影响的是求偿担保法律关系。虽然求偿担保法律关系在一般情况下从属于求偿法律关系，但两者之间是不同的法律关系，应各有其不同的期间限制。虽然在主债务人提供求偿抵押、求偿质押的情况下，求偿法律关系与求偿担保法律关系的当事人相同，但权利效力却大相径庭，在求偿法律关系中，求偿权人仅能向主债务人主张债权请求权，而在求偿担保法律关系(求偿物保法律关系)中，求偿担保权人向求偿担保人(主债务人)所主张的却是物上请求权，其效力明显强于债权请求权。

第二，就求偿担保法律关系的法律适用，《担保法》第4条中规定：“反担保适用本法担保的规定。”《物权法》第171条中规定：“反担保适用本法和其他法律的规定。”由此可见，求偿担保与本担保之间并无实质差异，这也是各国对求偿担保未作特别规定的主要原因。而在现行规则之下，担保法律关系与主债务法律关系各有其期间限制，主债务适用诉讼时效期间，担保法律关系中，保证债务既有保证期间的限制，也有诉讼时效期间的约束。在解释上，求偿保证法律关系也是一种保证法律关系，现行法上关于保证法律关系期间限制的规定自可适用于求偿保证法律关系，除非有特别规定，法律上无须对求偿保证法律关系的期间限制作出特别规定。求偿保证人承担担保责任，但求偿保证人毕竟不是求偿法律关系中的主债务人，不能使求偿保证人与主债务人处于完全相同的法律地位，求偿保证的期间限制无疑是法律在考量求偿保证人和求偿担保权人利益之后的理性选择，体现了合理分配风险的原则，同时也达到稳定经济秩序的目的[9]108。

第三，求偿保证在性质上与担保法上规定的保证并无二致，自有保证期间的限制，保证期间届满，担保公司未向求偿保证人主张权利的，求偿保证人产生免责抗辩权，即不再承担求偿保证责任。当事人如就求偿保证期间另有约定的，从其约定(11)；没有约定的，自主债务人清偿担保人代偿债务的履行期届满之日起6个月。这里，如果求偿担保权人与主债务人之间就清偿本担保人代偿债务的履行期未作约定或约定不明的，即应适用《担保法解释》第33条的规定确定求偿保证期间的起算。由此可见，依《担保法解释》第33条的规定，求偿担保权人应设定合理的宽限期使得代偿债务的履行期得以确定，从而使得求偿保证期间的起算点得以确定。从该条文义本身并不能得出“不应再受其他期间的限制”的结论，相反，该条并未明确保证债务的期限适用。

同时，求偿保证还受诉讼时效期间的限制。在现行规则之下，如果求偿保证采取一般保证的方式，求偿担保权人在保证期间届满前对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算求偿保证的诉讼时效(《担保法解释》第34条第1款)，如果求偿保证采取连带责任保证的方式，求偿担保权人在保证期间届满前向求偿保证人主张其保证债权的，从求偿担保权人要求求偿保证人承担保证责任时起，开始计算求偿保证的诉讼时效(《担保法解释》第34条第2款)(12)。

由此可见，求偿保证既有求偿保证期间的适用，又受诉讼时效的限制。两者之间的适用路径与分野如下：

其一，在一般保证，代偿债务清偿期届满时主债务人未履行债务，求偿权诉讼时效期间和求偿保证期间(包含约定的和法定的)同时开始计算，在求偿保证期间和求偿权诉讼时效期间未届满之前，担保公司依委托(担保)合同提起诉讼或申请仲裁要求借款人履行债务，此时求偿保证期间因未完成而失去意义。从求偿权判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算求偿保证的诉讼时效。此后的2年内，担保公司仍不依求偿保证合同提起诉讼或申请仲裁要求求偿保证人承担求偿保证责任，则担保公司丧失胜诉权，虽仍可对求偿保证人提起诉讼或申请仲裁，但求偿保证人取得时效抗辩权，可以时效之经过为由对抗担保公司的诉讼请求，担保公司的求偿保证债权将不获满足。如在求偿保证期间内，担保公司不向借款人以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张求偿权，求偿保证人的保证责任免除，无求偿保证诉讼时效之适用。

其二，在连带责任保证，代偿债务清偿期届满时，求偿权诉讼时效期间和求偿保证期间开始计算。在求偿保证期间，担保公司向求偿保证人主张求偿保证债权(不以提起诉讼或申请仲裁为必要)，此时，求偿保证期间因未完成而失去意义，如求偿保证人拒绝履行求偿保证债务，则求偿保证诉讼时效期间开始计算。在此后的2年内，如果担保公司不依求偿保证合同请求求偿保证人履行求偿保证债务(不以提起诉讼或者申请仲裁为必要)，求偿保证人也未同意履行求偿保证债务，则债权人因求偿保证诉讼时效期间的经过而丧失胜诉权，担保公司的求偿保证债权将不获满足(除非求偿保证人放弃时效抗辩)。

在上述两种情形中，如果担保公司在求偿保证期间内，直接以求偿保证人为被告提起诉讼或申请仲裁，则当然发生求偿保证诉讼时效之中断。

五、担保公司的求偿抵押、求偿质押是否有期间限制？

求偿抵押和求偿质押自应适用《物权法》的相关规定(13)。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定当然适用于求偿抵押，应无疑问。但这一规定所界定的期间是求偿抵押权的诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他？这一规定是否表明求偿质权没有期间限制？如此等等，不无检讨的必要。

 (一)求偿抵押如何适用《物权法》第202条的规定？

就《物权法》第202条规定的期间性质，学界存在不同认识。第一种观点认为，此期间(视)为诉讼时效，该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”[10]441。第二种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭[11]292。

本文作者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本文作者认为，《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。抵押权因其支配性能排除主债权诉讼时效的适用，却不能当然推出不受主债权诉讼时效影响的结论。因为，逻辑上，“不适用”和“受影响”并非是矛盾的、不可并存的；内容上，抵押权不仅有支配性，也有从属性，不能取其所需而不见其他[12]334。

准此以解，担保公司应当在求偿权诉讼时效期间内向求偿担保人行使抵押权。但如何“行使抵押权”？是向法院提起诉讼或申请执行，还是仅向求偿抵押人主张抵押权即可？本文作者认为，《物权法》第202条所规定的“行使抵押权”自应依《物权法》的体系解释得以解决。依《物权法》第195条的规定，行使抵押权有两种方式：第一，“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”；第二，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，担保公司在诉讼之外向求偿抵押人主张求偿抵押权并无积极意义(除非达成实现抵押权的协议)，求偿抵押人承认求偿抵押权的存在，对求偿抵押权的行使也无实际价值(同样除非达成实现抵押权的协议)。从解释上，《物权法》第202条“行使抵押权”受到如下限制：其一，必须是在法律规定或当事人约定的实现求偿抵押权的情形出现之后至求偿权诉讼时效期间届满之前行使求偿抵押权；其二，行使求偿抵押权的方式仅限于达成实现求偿抵押权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。同时在上述期间之内，担保公司向人民法院提起求偿抵押诉讼自是其行使求偿抵押权的方式之一(14)，并不一定以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为唯一方式。

 (二)求偿质权是否准用《物权法》第202条的规定？

《物权法》第202条仅规定了抵押权的行使期间，该条是否准用于质权？对此，参与立法的专家认为，“主债权诉讼时效届满后，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，与债务人不得对超时效行为之履行请求返还的民法基本原理相悖”[13]477。为弥补第202条不适用于质权而造成的权利长期不行使的弊端，《物权法》第220条对出质人督促质权人行使质权作了规定。这些条款应是对《物权法》没有关于主债权诉讼时效对质权的影响之规定可能带来的消极后果所采取的另类解决措施[14]。

由此可见，《物权法》对于主债权诉讼时效针对不同类型的担保物权的影响作了不同的规定，质权并不受主债权诉讼时效的影响；在主债权的诉讼时效完成后，质权人原则上仍然有权行使质权，出质人不能依据诉讼时效进行抗辩。有学者认为，质权的设立需要转移对担保物的占有。由于质权人占有质物，当主债权的诉讼时效完成时，如果不允许质权人行使质权，而允许出质人以诉讼时效完成为由请求返还质物，则不仅与诉讼时效制度维护现存秩序的功能相违背，而且对质权人也有失公平。因为质权人之所以一直没有行使质权，可能正是考虑到自己占有着质物，自己的权利一直有所保障。另外，诉讼时效制度推定时效期间完成时债务人已经履行了债务，而质权人仍占有质押财产的事实，说明了债务仍然没有得到履行，推翻了诉讼时效制度的上述推定[15]。

本文作者对此也不能苟同。第一，质权人占有质物，并不一定能处分质物[16]。依《物权法》第219条第2款的规定，质权人处分担保物的前提是达到实现质权的条件，即出现“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”，质权人占有质物只能保持质权的效力，仅依占有的事实，并不当然享有处分质物的权利。第二，主债权诉讼时效届满后，质权人占有质物并不意味着质权人放弃时效利益向主债务人清偿。虽然就诉讼时效完成后的自然债务，债务人主动清偿的，债权人有权受领并保有债务人的给付，但质权人对质物的占有非为主债务诉讼时效届满后的清偿，而是基于合意或法定在债务履行期届满之前即已完成，其法律意义在于成立质权，以担保债务的履行[17]。第三，占有(交付)和登记本是担保物权公示的两种不同方法，两者之间本无效力上的差异，不能在主债权诉讼时效届满对担保物权行使的影响上，对以登记为公示方法的抵押权与以占有(交付)为公示方法的质权之间作区别对待。第四，主债权诉讼时效完成后，质权人仍可行使其质权，其中所遇到的理论上的障碍与主债权诉讼时效完成后对抵押权人的行使不发生影响的弊端相当，前已述及。

基于此，本文作者主张《物权法》第202条可以适用于质权。《物权法》既然规定主债权诉讼时效对抵押权的行使存在影响，质权作为与抵押权同类的担保权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对质权作同一处理，即亦应受主债权诉讼时效的影响。在法学方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上[18]67。关于物权法上是否允许类推适用，学界素有争议。本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等[19]。“当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。”[20]145准此以解，质权是否受主债权诉讼时效的影响，即可类推适用抵押权受主债权诉讼时效影响的规定，即担保公司应当在求偿权诉讼时效期间行使质权；未行使的，人民法院不予保护。

六、结语

求偿担保法律规则的不明晰增加了担保公司提供融资担保服务的制度风险，在一定程度上影响了整个担保业的健康发展。登记机构和其他相关部门的某些实际做法已经背离了求偿担保制度的基本法理，窒碍了担保公司的业务拓展，增加了担保业的交易风险，亟须纠正。相关法律规则应当基于促进信贷交易、鼓励担保交易的立法目的进行解释，唯有如此，才能真正发挥求偿担保制度在信贷实践中的应有作用。

本文是在作者自2010年6月以来出席中国银监会融资性担保专项课题研讨会的历次主题论文的基础上修改而成，与会专家和业界人士的批评减少了文中的纰漏，谨致谢忱。当然，文中失当之处仍由作者承担。

 

注释：

①在我国公司法之下，公司是以营利为目的的社团法人，《公司法》第2、3条对此已作明确规定。

②目前就担保公司向商业银行提供的担保而言，两者之间的法律关系在性质上属于保证，且实践中担保公司所承担的保证责任多是连带责任保证，担保公司并不享有先诉抗辩权。

③实践中，大多表现为担保公司与借款人或第三人之间签订求偿担保合同或由第三人出具承担无限连带责任的求偿担保函(承诺函)。参见祝国治：《“反担保”公证助跑“民营经济”》，载《中国公证》2005年第6期.

④《担保法》第4条；《物权法》第171条。

⑤在比较法上，担保人清偿利益的实现还有担保人代位权(法定权利接受)，不过，在我国担保法上，通说认为并未确定担保人代位权制度。

⑥担保人与主债务人之间的关系可以是委托、无因管理、赠与，详见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009版，第85页。但担保公司与借款人两者之间明显是委托关系，应无疑问。如担保公司与借款人之间的基础关系是赠与关系，即使担保公司承担了担保责任，亦不得对借款人主张求偿权。

⑦《担保法》第15条、《物权法》第185条、第210条。

⑧《物权法》第171条第2款、《担保法》第4条第2款。

⑨尽管这种物的担保较为可靠，但商业银行出于以下某种考虑也可能不愿接受：(1)希望在借款人不能清偿债务时能够便捷地从担保公司处获得金钱偿付；(2)避免抵押物登记或质押物运输、保管等方面的麻烦；(3)担扰担保物日后处理不便，而折价给自己又无使用价值等。在这种情况下，即需要由担保公司向商业银行提供其满意的保证担保，再由借款人向担保公司提供求偿担保，求偿担保与本担保恰当搭配、榫合联结以满足当事人的各种需要、维系交易安全并避免担保之风险。参见刘保玉：《反担保初探》，载《法律科学》，1997年第1期.

⑩《担保法解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”

(11)但如果当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满后6个月；当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。参见高圣平：《当事人约定的保证期间的类型及其效力分析》，载《人民司法》，2004年第7期。

(12)对此规定尚存许多质疑，参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第551页。

(13)自《物权法》实施之日起，新设定的(求偿)抵押权和(求偿)质权主要应当适用《物权法》的规定，而不再适用《担保法》中关于抵押、质押的规定。

(14)新公布的《民事案件案由规定》已将抵押权纠纷列为独立的第三级案由。

 

原文参考文献：

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